حقوق

پایان نامه در مورد  مبحث چهارم: رابطه­ی عقد و شرط ضمن عقد

مبحث چهارم: رابطه­ عقد و شرط ضمن عقد

برای تحقق مفهوم شرط باید مابین شرط و عقد مشروط یک علاقه و ارتباطی موجود باشد؛ خواه این ارتباط در نتیجه­ی طبیعت شرط باشد، مانند شرط کمیت و کیفیت موضوع مورد معامله یا در اثر تراضی طرفین قرارداد به وجود آمده باشد، مانند اندراج شرط وکالت ضمن عقد نکاح.

از آنچه گفته شد به دست می­آید که شرط ماهیتی مستقل ندارد، بلکه ماهیتش وابسته به عقد است. به همین جهت وضعیت حقوقی شرط نیز وابسته به عقد می­باشد. از این رو، شرط از حیث لزوم و جواز، صحت و بطلان، بقا و انحلال تحت تأثیر عقد مشروط می­باشد. فلذا، در صورتی که عقد جایزی در ضمن یک قرارداد لازم شرط شود، به تبع آن عقد لازم، شرط جایز نیز لازم می­شود و یا اگر عقد لازمی ضمن عقد جایزی به شکل شرط ضمن عقد آورده شود لزوم آن تا وقتی است که عقد جایز مشروط فسخ نگردیده است. همچنین در صورتی که معلوم شود عقد مشروط از اساس باطل بوده شرط نیز به تبع آن باطل می­شود یا اگر عقد مشروط به سبب اقاله یا فسخ منحل گردد، تعهد ناشی از شرط نیز از بین می­رود. در این باره ماده­ی ۲۴۶ قانون مدنی اشعار می­دارد: “در صورتی که معامله به واسطه­ی اقاله یا فسخ بهم بخورد شرطی که در ضمن آن شده است باطل می‌شود …” .

بنابراین، افزون بر رعایت شرایط صحت خود شرط، رعایت شرایط صحت عقد نیز در صحت یا بطلان شرط تأثیر دارد. در صورتی که عقد به دلیل فقد یکی از شرایط صحت باطل اعلام شود، شرط نیز باطل خواهد بود؛ ولو آنکه شرایط صحت شرط مورد رعایت قرار گرفته باشد؛ چرا که وجود شرط متکی به وجود عقد است و بدون عقد، شرط هیچ موجودیتی نخواهد داشت؛ اما به عکس وجود عقد وابسته به وجود شرط نیست و از این رو عدم رعایت شرایط صحت شرط و بطلان آن باعث بطلان عقد نمی­ شود.

علاوه بر آنچه گفته شد، در خصوص رابطه عقد و شرط در فقه چند نظریه وجود دارد که هر یک دارای آثار مختص به خود بوده و برای خود در میان فقها دارای طرفدارانی است. این نظریات عبارت است از: ۱- نظریه­ قیدیت شرط، ۲- نظریه وصفیت شرط، ۳- نظریه جزئیت شرط و ۴- نظریه ظرفیت عقد.

نظریه­ قیدیت: به موجب این نظریه رابطه­ شرط و عقد مانند رابطه­ قید و مقید است؛ به نحوی که شرط قید محسوب و عقد مقید آن قید لحاظ می­شود. نتیجه پذیرش این نظر آن است که در صورت بطلان شرط، عقد نیز از میان خواهد رفت؛ چرا که انتفای قید (شرط) باعث انتفای مقید (عقد مشروط) می­شود.

نظریه جزئیت: بر اساس این نظریه، جایگاه شرط در ساختار عقد، همانند موقعیت عوضین عقد می­باشد. به بیان دیگر، شرط جزیی از عوضین است و بر حسب مورد می ­تواند قسمتی از مبیع یا ثمن باشد. نتیجه این نظریه آن است که در صورت بطلان شرط، جزیی از عقد نیز باطل می­شود و این بطلان جزء عقد به بطلان کل عقد منجر می­شود. فقهای به نامی همچون محقق حلی در کتاب خود مختلف الشیعه، ملااحمد نراقی در عوائد الایام و شهید ثانی و سید علی طباطبایی در ریاض المسائل طرفدار این نظریه می­باشند. میر عبدالفتاح مراغه­ایی در کتاب خود العناوین در این خصوص می­نویسد: شرط به مانند جزئی از عوضین می­گردد … و از بین رفتن آن به مانند تبعضه صفقه، یعنی پاره پاره شدن موضوع معامله، می­باشد.

نظریه وصفیت: بر طبق این نظر، شروط همچون اوصاف مبیع و ثمن بوده و در ارزش هر یک از آن­ها تأثیر گذار می­باشند. ولی، بر خلاف نظریه جزئیت، هر چند شرط در کمیت هر یک از عوضین تأثیر گذار می­باشد، اما شرط در مقابل ثمن قرار نمی­گیرد تا در صورت بطلان مقداری از ارزش آن کاسته شود. فلذا، در صورت بطلان شرط یا عدم رعایت شرط تنها می­توان گفت مشروط­له تنها حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.

نظریه ظرفیت عقد: بر طبق این نظر، شرط یک قرارداد مستقل است که به این دلیل که بتواند کسب لزوم و اعتبار کند در ضمن عقد دیگر آورده می­شود. شرط نه قید دو عوض، نه جزء دو عوض و نه وصف دو عوض محسوب می­شود، بلکه صرفا به جهت انعقاد در ذیل عقد با عقد ارتباط پیدا می­ کند. از میان فقهای امامیه، شیخ محمد حسن نجفی و مرحوم امام خمینی تابع این نظر می­باشند.

صرف نظر از آنچه گفته شد، آنچه مورد نظر قاطبه­ی حقوق­دانان قرار گرفته آن است که شرط به عنوان ماهیت اعتباری وابسته به عقد، جزء عقد یا جزء موضوع عقد نیست؛ چرا که اگر شرط جزء عقد یا جزء موضوع عقد می­بود، لازم می­آمد که در صورت بطلان شرط عقد تجزیه شده و جزء مربوط به شرط باطل و عوض مربوط به آن مسترد شود؛ در حالی که با بطلان شرط هیچ مقدار از عوض مسترد نمی­ شود و بر طبق قانون تنها به مشروط­له اعطای حق فسخ می­شود.

فلذا، رابطه­ عقد و شرط همانند رابطه­ تابع و متبوع و یا اصل و فرع می­باشد. عقد، اصل تراضی است و شرط، فرع آن تراضی محسوب می­شود. به همین جهت تعهدات ناشی از شرط همردیف تعهدات ناشی از قرارداد نمی­باشد. از این رو، بطلان شرط هیچگاه باعث بطلان عقد نمی‌شود[۱۷]. همچنین، هیچگاه بین تعهدات ناشی از شرط و تعهدات ناشی از عقد همبستگی ایجاد نمی­ شود و به این دلیل حق حبسی میان تعهدات ناشی از شرط و تعهدات ناشی از قرارداد پدید نمی‌آید.

 

 

مبحث پنجم: شرایط صحت شرط ضمن عقد

مقنن قانون مدنی، بر خلاف عقود و قراردادها که در ماده­ی ۱۹۰ به بیان شرایط و عناصر اساسی تشکیل قراردادها اشاره می­ کند، در خصوص شرایط اساسی صحت شروط حکم خاصی ندارد. همین امر باعث شده است که در خصوص شرایط صحت شروط ضمن عقد میان نویسندگان قانون مدنی اختلاف شود. پاره­ایی از نویسندگان بیان می­ کنند که شرایط اساسی صحت قراردادها با شرایط صحت شروط یکی نیست؛ به طوری که برخی از شرایط صحت عقود را نمی­توان در شروط ضمن عقد لازم الرعایه دانست؛ مانند مشروعیت جهت شرط که بر خلاف عقود، رعایت آن در شروط در هیچ جا تصریح نشده است و از این رو رعایت آن لازم نمی­باشد. با این حال، قانونگذار در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی در دو قسمت به بیان شروط باطل پرداخته که می­توان از آن­ها شرایط صحت شروط را استنتاج نمود که در ادامه به بیان آن پرداخته خواهد شد.

اما، قبل از هر چیز باید دانست که چون شرط به نوبه­ی خود پاره­ایی از مفاد عقد و تابع آن محسوب می­شود، بنابراین اصل صحت حاکم بر قراردادها شامل شروط ضمن عقد نیز می­شود؛ فلذا، در صورت شک و تردید در خصوص فساد یا صحت شرط، بایستی حکم به صحت آن شرط داد تا آنکه فساد و بطلان آن شرط با دلایل متقن به اثبات رسد. فلذا، در تقابل شخصی که خواهان بطلان شرط است و کسی که صحت شرط را اظهار می­دارد، مدعی شخصی است که ادعای بطلان عقد را می­ کند، فلذا باید ادعای خود را به اثبات رساند؛ چرا که گفته شده مدعی کسی است که سخنش خلاف اصل یا ظاهر باشد و در این جا سخن مدعی بطلان شرط خلاف اصل صحت می­باشد.

قبل از هر چیز باید اشاره کرد همانطور که در فقه نیز مورد اشاره قرار گرفته و ما در خصوص شرط الحاقی نیز بیان کردیم نخستین شرط وقوع یک شرط ضمن عقد آن است که یا شرط در ضمن عقد آورده شود و یا آنکه علاقه و ارتباطی میان شرط و عقد مشروط وجود داشته باشد؛ به نحوی که گفته شود این توافق فرعی شرط است مربوط به آن عقد. در غیر این صورت نمی­توان آن توافق فرعی را یک شرط ضمن عقد دانست. مرحوم مراغه­ایی در این خصوص می­نویسد: همانا شرط در متن عقد به معنای ایجاد ارتباط و پیوستگی میان عقد و آنچه شرط شده می­باشد … بنابراین به الزامات مستقل که ارتباطی با عقد بسته شده ندارند اطلاق شرط نمی­ شود”.

گفتار اول: مقدور بودن

نخستین شرط صحت شروط ضمن عقد، مقدور بودن است؛ فلذا، هر گاه عمل به مفاد شرط ضمن عقد برای مشروط­علیه، هر چند با واسطه و از طریق شخص دیگری، مقدور نباشد آن شرط باطل است؛ چرا که اشتراط این گونه شروط لغو و باطل است. مقصود از شرط، الزام مشروط­علیه به انجام مشروط­به است؛ در حالی که مفاد شرط مذکور قابل الزام نیست؛ مانند اینکه در قراردادی شرط شود که مشروط­علیه که فاقد توانایی نوشتن و خواندن است بالمباشره کتابی در علم فیزیک نگارش کند.

باید در این باید توجه داشت که از انواع شروط ضمن عقد تنها شرط فعل، و نه شرط صفت و نتیجه، است که می ­تواند به وصف مقدور بودن متصف شود. زیرا انجام فعل یا ترک فعل است که می ­تواند در حد توانایی شخص مشروط­علیه باشد. شرط صفت و شرط نتیجه فعل مشخص نیست تا بتوان آن را نسبت به شخص مشروط­علیه مقدور یا نامقدور دانست؛ بلکه نفس شرط به گونه­ای است که یا با تحقق عقد به وجود می­آید یا مورد تخلف واقع می­شود.

بطلان شرط به سبب غیر مقدور بودن شرط ناظر به موردی است که ناتوانی در امر اجرای شرط ناشی از موضوع شرط باشد و نه بیماری یا ورشکستگی و غیبت مشروط­علیه. وانگهی ناتوانی مشروط­علیه در اجرای شرط زمانی سبب بطلان شرط می­شود که دارای دو وصف ذیل باشد: نخست آنکه عدم امکان اجرای شرط دائمی باشد و دوم آنکه ناتوانی به هنگام تسلیم باشد. فلذا، اگر عدم امکان اجرای شرط موقت باشد، شرط باطل نبوده بلکه اجرای شرط معلق می­شود و یا اگر علی­رغم اینکه اجرای شرط در زمان انعقاد ناممکن استدر زمان ایفای تعهد عمل به شرط مقدور شود، ناممکن بودن شرط نمی­تواند سبب بطلان شرط شود.

گفتار دوم:  مشروع بودن

یکی دیگر از شرایط صحت شروط ضمن عقد، مشروعیت شرط است؛ یعنی شرط ضمن عقد نباید با قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه مخالفتی داشته باشد. در این بین باید توجه داشت آنچه مهم است مخالف نبودن شرط با حکم قانون است؛ فلذا، مطابق بودن شرط با قانون شرط نمی­باشد. علاوه بر ماده­ی قانون مدنی که صراحت در بطلان شرط نامشروع دارد احادیث وارده نیز بطلان چنین شروطی را مورد پیش ­بینی قرار داده­اند. در حدیث نبوی آمده “المومنون عند شروطهم الا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما”.

گفتار سوم:  منفعت عقلایی داشتن

شروطی که حتی برای شخص مشروط­له فاقد منفعت عقلایی هستند، باطلند؛ چرا که چنین شروطی در نزد عقلاء امری لغو و بیهوده بوده و حقوق نمی­تواند نسبت به امور بیهوده الزام و التزامی را مقرر دارد. مثل اینکه ضمن عقد شرط شود که مشروط­علیه به مدت یک سال روزی یک سطل آب از چاه بکشد و مجددا در چاه خالی کند.

تنها این گونه شروط هیچ الزام و التزامی را به همراه ندارند، بلکه عدم رعایت آن­ها نیز هیچ ضمانت اجرای در پی نخواهد داشت؛ چرا که پیش ­بینی ضمانت اجرا برای عدم رعایت شروط، جلوگیری از تضرر مشروط­له از عدم رعایت شرط می­باشد و حال آنکه عدم رعایت شرط فاقد منفعت عقلایی هیچ ضرری به مشروط­له وارد نمی­آ­ورد تا ما بخواهیم با وضع ضمانت اجرا آن ضرر را مرتفع سازیم.

گفتار چهارم:  معلوم یا معین بودن

یکی دیگر از شرایط صحت شروط که در قانون مدنی به آن اشاره­ایی نشده است، ولیکن مورد پذیرش فقها و حقوق­دانان قرار گرفته است معلوم بودن یا معین بودن موضوع شرط است؛ در غیر این صورت، توافق بر شرط به جهت غرری بودن باطل خواهد بود. بین معین بودن شرط و معلوم بودن آن تفاوت است. معین بودن زمانی موضوعیت پیدا می­ کند که موضوع مورد معامله شی خارجی باشد؛ مثلاً موضوع معامله فلان خانه­ی باشد که در فلان منطقه­ی جغرافیایی فلان شهر قرار دارد؛ ولکن معلوم بودن شرط زمانی موضوعیت پیدا می­ کند که مورد معامله معین نباشد؛ بلکه کلی بوده و مشخصات آن از حیث جنس، نوع و مقدار مشخص باشد. مثلاً موضوع معامله فروش صد تن برنجی باشد که فلان خصوصیات را دارد.

با این حال، باید اشاره کرد در خصوص لزوم رعایت شرط معلوم بودن در مورد شروط ضمن عقد میان فقها و حقوق­دانان اتفاق نظر وجود ندارد. علاوه بر نظر کسانی که می­گویند شرط مجهول باطل و در صورتی که موجب جهل به عوض شود عقد را نیز باطل می­ کند، دو نظریه­ دیگر نیز در این خصوص وجود دارد: عده­ای قلیلی از فقها و حقوق­دانان قائل بر آن هستند که معلوم بودن شرط لازم الرعایه نیست و تنها اگر جهل به شرط، به عوضین عقد سرایت نماید، علاوه بر بطلان شرط، عقد نیز باطل می­شود؛ چرا که از نگاه آنان دلیلی بر اعتبار علم داشتن به شرط موجود نیست و از طرف دیگر شرط امری فرعی است که اصالتاً مقصود نمی­باشد و غرر و جهالت به آن به عقد سرایت نمی­کند. به نظر می­رسد که مقنن در قانون مدنی نیز این نظر را مورد متابعت قرار داده است؛ چرا که در ماده­ی ۲۳۲ قانون مدنی در مقام بیان شروط باطل سخنی از شرط مجهول نکرده است و صرفا در ماده­ی ۲۳۳ قانون مدنی شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین می­شود را باطل و مبطل عقد معرفی می­نماید.

در مقابل این نظر، عده­ایی دیگر از فقها و حقوق­دانان، معلوم بودن شرط را در هر حال لازم دانسته و شرط مجهول را باطل و در صورتی که جهل به شرط، به عوضین عقد سرایت نماید، علاوه بر بطلان شرط، عقد را نیز باطل می­دانند. در نهایت عده­ایی دیگر، شرط مجهول را در هر حال باطل و باعث ابطال عقد می­دانند.

طرفداران نظریه­ نخست بر آن باورند آنچه از طریق ادله­ شرعی به دست می­آید فقط نهی و منع از بیع غرری است و تعمیم و توسعه آن به امور دیگر، من جمله شروط ضمن عقد، فاقد دلیل شرعی است. بر طبق نظریه دوم علت بطلان شرط در هر دو حالت آن است که شرط تعهدی ضمنی است که همانند عقد مفاد آن مورد توافق مشروط­له و مشروط­علیه قرار می­گیرد و با قصد و رضای آن­ها در طرف ایجاد می­شود و از این لحاظ واجد خصوصیات یک عقد است؛ فلذا، باید واجد تمام شرایط صحت عقود باشد.

دسته­ی آخر از صاحبنظران با توجه به اینکه شرط ضمن عقد باعث تقیید عقد می­شود، یعنی رضایت طرفین عقد را مقید می­سازد و با توجه به اینکه در صورت بطلان شرط به جهت مجهول بودن، قید تراضی منتفی می­شود و این انتفاء سبب انتفای مقید می­شود، و همچنین با توجه به اینکه شرط جزیی از ثمن را به خود اختصاص می­دهد، فلذا در صورت جهل به شرط، ثمن نیز مجهول می­ماند، قائل به بطلان شرط و عقد می­با­شند.

به هر حال در مقام داوری بین این سه نظر باید گفت، هر چند که قانون مدنی تصریحی ندارد، اما معلوم بودن یکی از شرایط صحت هر گونه توافقی است و اطلاق قاعده­ی غرر شامل شرط مجهول نیز می­شود. فلذا، شروط ضمن عقد نیز باید معلوم و در صورتی که مجهول باشند محکوم به بطلان می­باشند.

[۱]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج  ۳،همان ،ص. ؛ محسن واثقی، بررسی شرط بنایی در حقوق ایران و حقوق اسلام،انتشارات جنگل، ۱۳۹۱، ص. ۱۲٫

[۲].  حسن امامی، حقوق مدنی، ج  ۱،همان ، ص. ۲۷۳؛ حمید بهرامی احمدی، کلیات عقود و قراردادها،انتشارات میزان،چ۲، ۱۳۸۶، ص. ۱۸۲؛ علی عباس حیاتی، قواعد عمومی قراردادها،همان، ص. ۳۲۴٫

[۳]. مرتضی قاسم زاده، اصول قراردادها و تعهدات،همان، ص. ۱۳۱؛ حمید بهرامی احمدی، کلیات عقود و قراردادها، همان، ص. ۱۸۱؛علی عباس حیاتی، قواعد عمومی قراردادها،همان، ص. ۳۲۳؛ مهدی علامه، شرط باطل و تأثیر آن در عقود، انتشارات میزان، ۱۳۸۵،ص. ۴۷٫

[۴]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج  ۳،همان ، ص. ۱۳۷ الی ۱۴۰٫

[۵].  حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۱،همان ، ص. ۲۷۲٫

[۶]. مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد،همان، ص. ۲۳٫

[۷]. محسن واثقی، شرط بنایی در حقوق ایران و حقوق اسلام ،همان ، ص. ۱۳٫

[۸]. عبارت علامه در مختلف چنین است: ” إن للشرط قسطا من الثمن، فأنه قد یزید باعتباره و قد ینقص و إذا بطل الشرط بطل ما بإزائه من الثمن و هو غیر معلوم. حسن ابن یوسف حلی، مختلف الشیعه، ج ۵، ص. ۳۲۱٫

[۹]. عبارت ملا احمد در عوائد الایام چنین است: ” و مما یدل علی الوجوب الوفاء بالشرط فی ضمن العقد أنه یصیر جزء من احد العوضین فیصیر لازما کسایر اجزائمها”. ملا احد نراقی، عوائد الایام، ص. ۱۲۵٫

[۱۰]. زین الدین جبعی عاملی، الروضه البیهه، ج ۱، ص. ۳۳۱٫

[۱۱]. عبارت سید علی طباطبایی در ریاض چنین است: “إن الشرط له قسط من الثمن فأنه قد یرید باعتباره و ینقص فإذا بطل ما بإزائه من الثمن و هو غیر معلوم فتطرق الجهاله الی الثمن فیبطل البیع”. علی طباطبایی، ریاض المسائل، ج ۱، ص. ۵۳۶٫

[۱۲]. فیصیر الشرط کأجزاء العوض و المعوض … ولیس فوات الشرط إلا کتبعض صفقه؛ مراغه­ایی، ج ۲، ص. ۲۷۴٫

[۱۳]. محسن واثقی، شرط بنایی در حقوق ایران و حقوق اسلامی ،همان ، ص. ۱۷٫

[۱۴]. محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج ۲۳، ص. ۱۹۱-۲۱۴٫

[۱۵]. روح الله الموسوی الخمینی، البیع، ج. ۵، ص. ۲۰۵٫

[۱۶]. مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد ،همان ، ص. ۲۵٫

[۱۷]. مرتضی قاسم زاده، اصول قراردادها و تعهدات،همان ، ص. ۱۳۱٫

[۱۸]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج  ۳،همان ، ص. ۱۴۱؛ علی عباس حیاتی، قواعد عمومی قراردادها،همان ، ص.۳۲۲؛ مهدی علامه، شروط باطل و تأثیر آن در عقود ،همان ، ص. ۴۶٫

[۱۹]. حسن امامی، حقوق مدنی، ج  ۱،همان ، ص. ۲۷۶؛ مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد ،همان ، ص. ۸۷٫

[۲۰]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج  ۳،همان ، ص. ۱۶۱٫

[۲۱]. و التحقیق: أن الشرط فی العقد إنما هو بمعنی الربط و إحداث العلاقه بین العقد و ما شرط … و لا یطلق الشرط علی الإلزام المستقل الذی لا ربط له بشیء آخر؛ میر عبدالفتاح مراغه­ایی، العناوین، ج ۲، ص. ۲۷۴

[۲۲]. مرتضی انصاری، المکاسب، ج ۳، ص. ۳۶؛ محقق داماد، قواعد فقه، ج ۲، ص. ۶۷؛ عمید زنجانی، قواعد فقه، ج ۱، ص. ۴۱۵٫

[۲۳]. محقق داماد، قواعد فقه، ج  ۲،همان ، ص. ۶۷؛ .

[۲۴]. مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد ،همان ، ص. ۹۷٫

[۲۵]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج  ۳،همان ،ص. ۱۷۱٫

[۲۶]. مرتضی انصاری، المکاسب، ج ۳، ص. ۳۸؛ عمید زنجانی، قواعد فقه، ج ۱، ص. ؛ محقق داماد، قواعد فقه، ج ۲، ص. ۶۷-۶۸٫

[۲۷]. مرتضی انصاری، المکاسب، ج ۳، ص. ۳۸؛ عمید زنجانی، قواعد فقه، ج ۱، ص. ۴۱۹؛ محقق داماد، قواعد فقه، ج ۲، ص. ۶۷٫

[۲۸]. مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد ،همان ، ص. ۱۰۰٫

[۲۹]. محقق داماد، قواع فقه، ج  ۲،همان ، ص. ۶۷٫

[۳۰]. محقق داماد، قواعد فقه، ج  ۲،همان ، ص. ۶۸٫

[۳۱]. حسن امامی، حقوق مدنی، ج  ۱،همان ، ص. ۲۷۶؛ مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد،همان ، ص. ۱۲۰-۱۲۱؛ مهدی علامه، شروط باطل و تأثیر آن در عقود،همان ، ص. ۲۰۵٫

[۳۲]. مهدی علامه، شروط باطل و تأثیر آن در عقود،همان ، ص. ۲۰۵٫

[۳۳]. ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی،همان ، ص. ۲۲۱٫

[۳۴]. مرتضی انصاری، المکاسب، ج ۲، ص. ۵۳؛ تنکابنی، تأسیسات در قواعد فقه، ص. ۱۶۸؛ مرتضی قاسم زاده، اصول قراردادها و تعهدات، ص. ۱۳۳٫

[۳۵]. ابوالقاسم خویی، منهاج الصالحین، ج. ۲، ص. ۴۳٫

[۳۶]. محقق داماد، محقق داماد، ج  ۲،همان ، ص. ۶۹٫

[۳۷]. نقل از محقق داماد، محقق داماد، قواعد فقه، ج  ۲،همان ، ص. ۶۹٫ ایشان این نظر از بعضی از فقها نقل کرده و در نهایت نتیجه­گیری می­ کند که بر طبق نظر قانون مدنی در عقود معاوضی مغابنه­ای همواره جهل به شرط به عقد نیز سرایت می­ کند و باعث بطلان عقد می­شود؛ اما در عقود مبتنی بر مسامحه جهل به شرط نه باطل است و نه مبطل عقد. محقق داماد، قواعد فقه، ج  ۲،همان ، ص. ۷۱٫

[۳۸]. در تأیید این نظر رجوع کنید به ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج  ۳،همان ، ص. ۱۶۷؛ حسین صفایی، قواعد عمومی قراردادها،همان ، ص. ۱۹۱؛ عمید زنجانی، قواعد فقه، ج. ۱، ص. ۴۲۳٫