حقوق

پایان نامه حقوق درباره معرفی شرط ضمن عقد و شرط اجل

معرفی شرط ضمن عقد و شرط اجل

محقق در این فصل جهت تبیین هر چه بیشتر نقش شرط اجل در عقد بیع و تأثیر آن در تعهدات و مسئولیت قراردادی طرفین عقد بیع، که موضوع فصل دوم رساله را به خود اختصاص می­دهد، بهتر آن دید که در فصل نخست این رساله به تبیین کلیات موضوع رساله، همچون شرط ضمن عقد و شرط اجل، بپردازد تا در پناه آن بیان و فهم مطالب پیش­رو سهل و آسان گردد. از این رو مباحث این فصل در دو مبحث تدوین می­شود. مبحث نخست اختصاص به معرفی شرط ضمن عقد اختصاص داشته و در مبحث دوم نیز به معرفی شرط اجل خواهد شد.

فصل اول: معرفی شرط ضمن عقد

یکی از مباحث مهم مربوط به حقوق قراردادها، موضوع شروط ضمن عقد می­باشد. اهمیت این بخش از حقوق قراردادها از آن جهت است که شروط ضمن عقد می ­تواند در درجه­ اول تأثیری بسزایی در میزان تعهدات طرفین قراردادی داشته و در درجه­ دوم بر میزان مسئولیت قراردادی طرفین نیز تأثیر گذار باشد. از این رو، محقق قبل از آنکه به بیان تأثیر شرط اجل در عقد بیع بپردازد، در این بخش از رساله و طی پنج مبحث به بیان کلیات مربوط به شروط ضمن عقد خواهد پرداخت؛ مباحثی همچون مفهوم، انواع و اثر شرط ضمن عقد. از این رو، در مبحث نخست: از مفهوم شرط ضمن عقد، در مبحث دوم از انواع شرط ضمن عقد، در مبحث سوم از اثر شرط ضمن عقد، در مبحث چهارم از رابطه­ عقد و شرط ضمن عقد و در پایان در مبحث پنجم از شرایط صحت شرط ضمن عقد سخن گفته خواهد شد.

در ابتدا باید توجه داشت که شرط ضمن عقد در حقوق قراردادهای ایران از خصوصیات و قواعد خاص خود بهره­می­برد که مشابه آن را شاید در هیچ نظام حقوقی دیگر نتوان یافت؛ چرا که مقنن وقت قانون مدنی، احکام مربوط به شروط را از فقه امامیه گرفته و در آن جا نیز فقها در باب شروط کتاب­ها و رساله­های بسیار نوشته­اند[۱]. از مهم­ترین کتب و منابع فقهی در این باره می­توان از کتاب المکاسب مرحوم شیخ مرتضی انصاری و کتاب العناوین مرحوم میر عبدالفتاح مراغه­ایی نام برد.

در حقوق ایران، یک قرارداد از دو بخش تشکیل می­شود: عقد و شروط ضمن عقد. عقد بیانگر تعهدات اصلی طرفین است و شروط ضمن عقد بیانگر تعهدات فرعی مربوط به تعهد اصلی عقد و یا تعهداتی مستقلی که تنها در ضمن عقد اصلی گنجانده شده است. بنابراین در حقوق ایران شروط ضمن عقد از دو خصیصه متمایز کننده برخوردار می­باشند: ۱- شروط ضمن عقد با تعهد اصلی طرفین در عقد تفاوت می­ کند و ۲- شرط ضمن عقد می ­تواند کاملاً بیگانه از موضوع و تعهد اصلی عقد باشد. در نقطه­ی مقابل حقوق ایران، وضعیت حقوقی شروط ضمن عقد در دیگر نظام­های حقوقی اندکی متفاوت به نظر می­رسد.

در مجموع قوانین مدنی کشورهای اروپایی، نهاد حقوقی شرط به مفهوم شرط ضمن عقد، که در حقوق ایران شاهد آن هستیم، وجود ندارد؛ چرا که تأسیس این گونه شروط در حقوق ایران به جهت سابقه­ فقهی و الگو برداری مقنن وقت از فقه امامیه می­باشد. به عبارت دیگر، بر خلاف حقوق کشورهای اروپایی، که هر تعهدی می ­تواند در قالب یک قرارداد مورد توافق طرفین تعهد قرار گیرد و به اجرا درآید، در فقه تعهدات ابتدایی لازم الوفا نبوده و برای صحت و لزوم وفای آن­ تعهدات، اندراج آن­ها در قالب شرط ضمن عقد ضمن یکی از عقود شناخته شده لازم و ضروری می­باشد. هر چند مقنن قانون مدنی با وضع ماده­ی ۱۰ قانون مدنی از رویه­ فقهی فاصل گرفته و خود را به رویه­ اروپایی نزدیک نموده است، اما با این حال بهتر آن دیده که به دلیل انس ذهنی مردم به شروط ضمن عقد، مقررات فقهی مربوط به آن در قانون مدنی نیز جای دهد؛ چرا که پیش ­بینی آن نه تنها هیچ ضرر و مفسده­ای ندارد بلکه می ­تواند بیانگر تلاش­ها و پیشرفت­های نظام فقهی ما در عرصه­ حقوق تعهدات نیز باشد.

آدرس سایت برای متن کامل پایان نامه ها

در حقوق فرانسه معادل واژه­ی شرط دو اصطلاح La Condition و La Clause می­باشد. اولی به معنای امری است که حادث، مستقبل و محتمل الوقوع بوده که زوال و یا حدوث حقی منوط به تحقق آن می­باشد؛ ولکن دومی به معنای امری است که در ضمن یک توافق به منظور تکمیل یا تغییر آثار آن توافق گنجانده می­شود

 

در حقوق انگلستان نیز معادل شروط ضمن عقد با اندکی تفاوتی دو اصطلاح Condition و Warrantee می­باشد. شروط نوع اول به معنای شروط مهم و اساسی یک قرارداد محسوب می­شود و شروط نوع دوم نیز به معنای شروط فرعی و غیر مهم شناخته می­شوند. تفاوت این دو شرط در ضمانت اجرای مربوط به این دو شرط می­باشد؛ ضمانت اجرای شروط نوع نخست فسخ قرارداد و مطالبه­ی خسارت از سوی مشروط­له می­باشد؛ در حالی که ضمانت اجرای نقض شروط نوع دوم صرفا مطالبه­ی خسارت از سوی مشروط­له خواهد بود.

در حقوق انگلستان شرط نوع نخست خود بر دو نوع تقسیم می­شود: Condition precedent و Condition subsequent. شرط نوع نخست ناظر بر شروطی است که تحقق یک قرارداد معلق بر آن است و شروط نوع دوم به شروطی اطلاق می­شود که با تحقق آن­ها قرارداد پایان می­پذیرد. به عبارت بهتر، شرط نوع نخست همان شروط تعلیقی و شرط نوع دوم همان شروط انفساخی در حقوق ایران می­باشند.

در حقوق مصر نیز معنای شرط عبارت است از امر مستقبل و غیر محقق الوقوعی که وجود یا زوال تعهد متوقف بر آن است. سنهوری در کتاب خود الوسیط، در مقام بیان انواع شرط می­گوید: شرط بر دو گونه­ می­باشد: شرط واقف و شرط فاسخ. شرط واقف ناظر به آن دسته از شروطی است که تحقق یک عقد و تعهد منوط به تحقق آن می­باشد، به نحوی که تا آن شرط محقق نشود عقد نیز محقق نمی­گردد و در نقطه­ی مقابل، شرط فاسخ نیز به شرطی اطلاق می­شود که با تحقق آن، یک تعهد و یا عقد به انحلال می­رسد. بر طبق این تعریف شرط دارای مقوماتی است که عبارت است از: ۱- شرط امری است مربوط به آینده و ۲- شرط امری است که هنوز محقق نشده باشد و در آینده ممکن است محقق شود.

در ادامه­ی مباحث این فصل و به اجمال به بیان قواعد کلی حاکم بر شروط ضمن عقد در حقوق ایران پرداخته خواهد شد.

 

مبحث اول: مفهوم شرط و تمییز آن از مفاهیم مشابه

قانون مدنی ایران تعریفی از شرط به عمل نیاورده است؛ بلکه در مواد ۲۳۳ الی ۲۴۶ قانون مدنی تنها به بیان انواع شرط ضمن عقد و احکام مربوط به آن پرداخته است. با این حال، فقها و حقوق­دانان از این کار غافل نشده و مبادرت به بیان انواع تعاریف مربوط به شرط در علوم مختلف کرده­اند. از نگاه نویسندگان لغت، شرط واژه­ای عربی جامد است و جمع آن شروط و اشراط است. این واژه گاه در معنای مصدری و گاه در معنای اسمی به کار می­رود.

در ادبیات و علم نحو، واژه­ی شرط به معنای گزاره­ای است که پس از ادات شرط می­آید؛ گزاره‌ای که پس از واژه­ی اگر می­آید را شرط نام گذاری کرده­اند و آنچه پس از شرط می­آید را جزای شرط می­گویند. فی­المثل در عبارت ” اگر درس بخوانی موفق خواهی شد”، گزاره­ی “درس خواندن” شرط محسوب می­شود و گزاره­ی “قبولی” جزای شرط می­باشد که بعد از حصول شرط محقق می­شود.

اما واژه­ی­ شرط در علوم گوناگون نیز معانی گوناگونی به خود اختصاص داده است. از جمله­ی معانی شرط، که در فلسفه و اصول به کار گرفته می­شود، عبارت است از چیزی که از عدم آن عدم مشروط پدید می­آید، بدون آنکه وجودش ملازم با وجود مشروط باشد. فی­المثل گفته می­شود آب شرط حیات و رشد گیاهان است. در این عبارت عدم وجود آب مستلزم عدم وجود گیاه خواهد بود ولی وجود آب حتما به وجود گیاه منجر نخواهد شد؛ چرا که یک گیاه علاوه بر آب، نیازمند خاک و نور آفتاب نیز می­باشد. در این خصوص جمال الدین حلی در تعریف شرط می­گوید: “به چیزی که تأثیر موثر متوقف بر آن باشد شرط می­گویند”.

در فقه و متون فقهی نیز شرط به معنای مطلق الزام و التزام به چیزی یا امری به کار گرفته شده است. در حقوق نیز حقوق­دانان از واژه­ی شرط در دو جا و بر دو معنی استعمال نموده ­اند: نخست: امری که وقوع یا تأثیر عمل یا یک واقعه­ی حقوقی خاص به آن بستگی دارد. برای مثال در ماده­ی ۱۹۰ قانون مدنی که شرایط اساسی صحت قرارداد ذکر می­شود، واژه­ی شرط در همین معنی به کار می­رود یا در حقوق مسئولیت مدنی وقتی گفته می­شود وقوع فعل زیانبار، ورود خسارت و وجود رابطه­ سببیت مابین خسارت و فعل زیانبار شرایط اساسی مسئولیت مدنی است، واژه­ی شرط در همین معنی استعمال شده است و دوم: توافقی است که بر حسب طبیعت خاص موضوع خود یا بنا بر تراضی طرفین در ضمن توافق دیگری آورده می­شود.

معنای دوم شرط، که منظور ما از شرط در این رساله را به خود اختصاص می­دهد، خود بر دو نوع است: یا موضوعی است که بر حسب طبیعت خود التزام جداگانه­ای محسوب نمی­ شود و لزوماً در زمره­ی توابع عقد اصلی قرار می­گیرد، مانند شرطی که کمیت یا کیفیت کالا را مشخص می­نماید و یا شرطی که در خصوص زمان و مکان تحویل موضوع مورد معامله مورد پیش ­بینی قرار می­گیرد و یا موضوعی است که فی­نفسه می ­تواند مورد توافق مستقل از عقد نیز قرار گیرد، ولکن طرفین یک قرارداد بنا بر ملاحظات و مصالحی آن را در ذیل قرارداد دیگر می­آورند، مانند اندراج شرط وکالت در ضمن عقد نکاح و اجاره.

 

مبحث دوم: انواع شرط ضمن عقد

شرط ضمن عقد دارای انواع متعدد و هر نوع دارای مصادیق متنوعی است. در این مبحث و طی دو قسمت محقق به بیان انواع شروط از حیث ماهیت و موضوع خواهد پرداخت. از این رو، در قسمت نخست به بیان انواع شروط از حیث ماهیت و در قسمت دوم به بیان انواع شروط از حیث موضوع خواهیم پرداخت.

شروط از حیث ماهیت می ­تواند به انواع متعددی تقسیم شود که در این قسمت از رساله به بحث گذاشته خواهد شد. مهم­ترین تقسیم بندی که در این باره ارائه شده عبارت است از: ۱- شروط تقییدی و تعلیقی، ۲- شروط تصریحی و ضمنی و۳-  شروط بنایی، ضمن عقد و الحاقی.

گفتار اول:  شروط تقییدی و تعلیقی

شروط به طور کل از حیث اثری که بر اجرای قرارداد می­گذارند بر دو نوع شروط تقییدی و شروط تعلیقی تقسیم می­شوند. شروط تقییدی به آن دسته از شروطی گفته می­شود که گاه آثار عقد را مقید می­سازد و گاه اجرای آن را به تأخیر می­اندازد. مانند شروطی که کم و کیف تعهدات قراردادی طرفین قرارداد را مشخص می­ کنند و یا در خصوص زمان و مکان ایفای تعهدات طرفین قراردادی مورد پیش ­بینی طرفین قرارداد قرار می­گیرند.

اما شروط تعلیقی به آن دسته از شروطی گفته می­شود که آثار عقد را منوط و معلق به وقوع یک حادثه­ی خارجی می­نماید. مانند آنکه در عقد بیع فروشنده بر خریدار چنین شرط کند که خانه­ی خود را به تو فروختم اگر تا سه ماه دیگر فرزندم از خارج کشور به کشور مراجعت ننماید.

این دو گروه از شرط را باید با تفسیر مضمون عبارت طرفین قرارداد و اثری که آن­ها از شرط توقع داشته اند از یکدیگر تمییز داد. با این حال، گفته شده هر جا واژه­ی شرط بدون وجود قرینه یا قیدی که بتوان به ماهیت آن راه یافت، آورده شود و یا در صورت اختلاف، ظاهر این است که مراد از شرط قید شده یک شرط تقییدی است و نه تعلیقی.

گفتار دوم:  شروط تصریحی و ضمنی

در یک تقسیم بندی دیگر، شروط به طور کلی از حیث نحوه­ی انشاء طرفین قرارداد بر دو نوع شروط تصریحی و شروط ضمنی تقسیم می­شوند. شروط تصریحی، شروطی هستند که از سوی طرفین قرارداد به طور صریح در قرارداد مورد پیش ­بینی قرار می­گیرند. اما در مقابل، شروط ضمنی شروطی هستند که هر چند طرفین قرارداد آن را صراحتا مورد پیش ­بینی قرار نداده­اند، اما از مدلول التزامی الفاظ مورد استعمال طرفین قرارداد به دست می­آیند. به عبارت دیگر، این­ گونه شروط اموری هستند که به حکم عقل، یا قانون و یا عرف لازمه­ی مفاد قرارداد یا توافق طرفین قرارداد می­باشند. این گونه شروط همواره وسیله­ی تفسیر و تکمیل قرارداد بسته شده می­باشند.

بر طبق نظر حقوق­دانان، منبع شروط ضمنی می ­تواند یکی از موارد ذیل باشد: ۱- عقل یا بداهت، ۲- قانون و ۳- عرف و عادات قراردادی. این گونه تعهدات در زمره­ی تعهدات تکمیلی بوده و طرفین می­توانند با توافق آن­ها را بلااثر یا جابه­جا نمایند. تعهدات عقلی همان تعهداتی هستند که لازمه تعهد اصلی بوده و انجام تعهد عقلی مقدمه­ی انجام تعهد اصلی می­باشد؛ مانند گرفتن تعهد فروشنده به استعلام ثبتی جهت تعهد وی مبنی بر تنظیم سند رسمی ملک فروخته شده. تعهدات قانونی نیز به آن دسته از تعهداتی گفته می­شود که از سوی قانونگذار پیش ­بینی شده و بر دوش طرفین قراردادی گذاشته می­شود.

گفتار سوم:  شروط بنایی، ضمن عقد و الحاقی

علاوه بر تقسیم بندی­های ذکر شده در سطور فوق، شروط از حیث زمان انشاء طرفین قرارداد بر سه نوع شروط بنایی، شروط ضمن عقد و شروط الحاقی تقسیم می­شوند[۱۸]. شروط بنایی شروطی هستند که طرفین قرارداد قبل از وقوع قرارداد اصلی نسبت به آن توافق می­ کنند و عقد را بنا بر وجود آن شرط و بدون آنکه آن شرط را در ضمن قرارداد خود بیاورند، انشاء می­نمایند. اما شروط ضمنی شروطی هستند که در ضمن انعقاد قرارداد اصلی مورد توافق طرفین قرار گرفته و در ذیل آن قرارداد آورده می­شود. شروط الحاقی نیز به شروطی گفته می­شود که بعد از انعقاد قرارداد و در زمان اجرای آن با انشای جداگانه به وجود آمده و منضم به قرارداد پیشین می­نمایند.

در فقه، در خصوص لزوم وفای به شروط بنایی اختلاف نظر وجود دارد. نظر مشهور فقها بر آن است که اندراج شرط در ضمن عقد یکی از شرایط صحت شروط است؛ فلذا، شروطی که طرفین قبل از انشای عقد بر آن توافق می­ کنند از بحث شروط خارج است و باطل می­باشد؛ ولو آنکه طرفین در هنگام انشای عقد اصلی توافق پیشین را در نظر داشته و عقد را مبتنی بر شرط انشاء کنند. مرحوم شیخ مرتضی انصاری در این خصوص می­نویسد: “شرط هشتم یک شرط ضمن عقد صحیح آن است که در متن عقد مورد التزام قرار گیرد بنابر نظر مشهور فقها پس اگر طرفین قرارداد قبل از انعقاد قرارداد بر وجود آن شرط در قرارداد با یکدیگر تراضی نمایند، این امر در التزام به آنچه شرط شده کافی نمی­باشد”.

اما در مقابل، بعضی از فقها و قاطبه­ی حقوق­دانان و قانون مدنی با این گونه شروط موافقت کرده و آن را در زمره­ی شروط ضمن عقد قرار می­دهد؛ به شرط آنکه طرفین عقد حین انشای عقد آن شرط را در نظر گرفته و عقد را بر آن شرط مبتنی ساخته باشند. فلذا اگر طرفین قرارداد در حین انعقاد عقد، شرط توافق شده را فراموش کنند یا عقد را بدون توجه به شرط منعقد سازند، آن شرط دیگر تابع شرط ضمن عقد نخواهد بود[۲۴].

شروط الحاقی نیز خود بر دو نوع است: گاه موضوع شرط، امری مستقل از عقد است و طرفین قرارداد بنا بر مصالحی آن را ضمیمه قرارداد پیشین خود می­ کنند، همچون عقد وکالت یا رهن؛ و گاه موضوع شرط به نحوی با مفاد قرارداد پیشین و اجرای تعهدات ناشی از آن ارتباط پیدا می­ کند؛ فی­المثل، طرفین قرارداد پیشین با توافق بر شرط جدید بر میزان اجرت قرارداد پیشین می­افزایند و یا مهلت اضافه­ای جهت ایفای تعهدات قراردادی متعهد مورد پیش ­بینی قرار می­ دهند.

گذشته از نظر حقوق­دانانی که هر دو قسم شروط الحاقی را به دلیل ایجاد از طریق انشای جداگانه، از مبحث شروط ضمن عقد خارج و آن­ها را توافقات مستقل می­دانند[۲۵]، پاره­ایی دیگر از حقوق­دانان با توجه به پذیرش معیار ربط و ارتباط بین شرط و عقد برای پذیرش شروط ضمن عقد، شروط قسم دوم را در زمره­ی شروط ضمن عقد و تابع احکام شروط ضمن عقد دانسته و شروط نوع نخست را از مبحث شروط ضمن عقد خارج می­داند[۲۶].

از نگاه نگارنده و در مقام داوری میان این دو نظر می­توان پذیرفت که نظر حقوق­دانان اخیر با مبانی و قواعد حقوق قراردادها سازگاری بیشتر داشته و قابل قبول به نظر می­رسد. فلذا، باید حکم به پذیرش صحت شروط الحاقی مرتبط با موضوع عقد اصلی داد و آن را در زمره­ی شروط ضمن عقد محاسبه نمود.

 

 

مبحث سوم: اثر شرط ضمن عقد

شروط ضمن عقد به مانند سایر تعهدات قراردادی، برای مشروط­له خود ایجاد حق و طلب می­ کند و در مقابل برای مشروط­علیه ایجاد دین و تعهد. فقها با استناد به حدیث نبوی ” المومنون عند شروطهم ” و حقوق­دانان با استناد به ماده­ی ۲۳۷ قانون مدنی، شروط ضمن عقد را در زمره­ی مفاد قرارداد دانسته و آن­ها را تا زمان بقای عقد مشروط، لازم الوفا می­دانند؛ حتی اگر شرط فی نفسه امر جایزی باشد که طرفین شرط بتوانند آن­ را بر هم زنند، مانند شرط وکالت ضمن عقد بیع که در این صورت وکالت شرطی تا زمان بقای بیع لازم الوفا می­باشد.

بنابراین، اثر اندراج شروط در ضمن عقد، ایجاد تعهدات قراردادی برای طرف مشروط­علیه و ایجاد حق و طلب به نفع مشروط­له می­باشد که به موجب آن مشروط­له می ­تواند اجرای شرط را اراده کند و مشروط­علیه نیز لازم است مطابق با میل و اراده­ی مشروط­له عمل نماید. منظور از تعهد در این جا نیز عبارت است از ایجاد یک رابطه­ حقوقی که طی آن متعهدله می ­تواند انجام کار یا عدم انجام کاری را از شخص متعهد خواستار شود و متعهد نیز موظف به اجرای آن است و در صورت عدم اجرا با ضمانت اجراهای قانونی مواجه خواهد شد. از آنچه گفته شد به دست می­آید که اثر شرط ایجاد تعهد و اثر تعهد ایجاد یک رابطه­ حقوقی الزام آور است که موضوع آن عمدتاً التزام مالی می‌باشد.

بر خلاف نظر حقوق­دانان که مطابق با اصل التزام به قراردادها، عمل به مفاد شرطی که ضمن عقد جایز آمده است را تا زمان بقای عقد جایز، لازم می­شمارند، در فقه نظر مشهور بر آن است که عمل به شرط ضمن عقد جایز لازم نیست؛ چرا که از نگاه فقها مستند اصلی عمل به عقود آیه­ی شریفه­ی یا أیها الذین آمنو أفوا بالعقود است که عقود جایز از تحت شمول این قاعده مستثنی و خارج می‌باشند. مرحوم مراغه­ایی در این باره می­فرماید: “و اما سخن در باب شرط در ضمن عقد جایز و شکی نیست که شرط در این صورت لازم نمی­باشد؛ چرا که عقود جایز از تحت عموم قاعده­ی عمل به عقود خارج می­باشد”.

در این بین باید به این نکته توجه داشت هر چند موضوع شرط ایجاد تعهد است، ولکن تعهد ناشی از شرط همردیف با تعهد ناشی از قرارداد نخواهد بود؛ بلکه تعهد ناشی از شرط فرع تعهدات اصلی قراردادی خواهد بود. از آنچه گفته شد نتیجه می­گیریم حق حبسی که در عقود معاوضی مورد پیش ­بینی مقنن قرار گرفته تنها در خصوص عوضین و تعهدات اصلی قرارداد قابل اجرا خواهد بود؛ فلذا مابین تعهدات اصلی یک طرف قرارداد و تعهدات فرعی طرف دیگر هیچ حق حبسی وجود نخواهد داشت.

با این حال، همانطور که نمی­توان اثر عقود را محدود به ایجاد تعهد نمود، بلکه در کنار تعهد، تملیک، اباحه و اذن نیز از آثار عقود می­باشد، علاوه بر تعهد، می­توان گفت که اثر شرط می ­تواند ایجاد تملیک، اباحه تصرف و اذن به شخص مشروط­له باشد. فی­المثل، اثر اندراج شرط بیع، ایجاد تملیک است یا اثر اندراج شرط وکالت ایجاد اذن و نیابت برای مشروط­له است و اثر اندراج شرط عاریه ایجاد اباحه تصرف برای شخص مشروط­له می­باشد.

در صورتی که به هر دلیلی شرط مورد ایفا واقع نشود، فی­المثل مشروط­علیه از اجرای شرط خودداری ورزد یا اجرای شرط متعذر شود یا فساد شرط معلوم گرد، مشروط­له حق فسخ عقد مشروط را دارا خواهد بود. فلذا، اگر به هر دلیلی، هر یک از شروط سه گانه­ی صفت، فعل و نتیجه مورد رعایت قرار نگیرد، مشروط­له تنها حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. از این رو، وی نمی­تواند به سبب عدم ایفای شرط مطالبه­ی خسارت نماید؛ چرا که بر طبق نظر مشهور در فقه، شروط جزء عوضین عقد محسوب نمی­ شود؛ هر چند که در کمی یا زیادی عوضین تأثیر دارند. بنابراین در صورت بطلان شرط چیزی از عوضین در مقابل ان مسترد نمی­ شود ( مستفاد از مواد ۲۳۵، ۲۳۹ و ۲۴۰ قانون مدنی).

با این حال، باید توجه داشت که ایجاد حق فسخ برای مشروط­له در شروطی که موضوع آن انجام فعل است منوط بر این است که مشروط­له ابتدا الزام و اجبار مشروط­علیه به انجام شرط را بخواهد و در صورتی که الزام و اجرای وی به اجرای شرط منتهی نگردید می ­تواند عقد مشروط را فسخ نماید. در این باره ماده­ی ۲۳۸ قانون مدنی اشعار دارد: ” هر گاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد … طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت “.

از آنچه گفته شد به دست می­آید که در دو شرط صفت و نتیجه، مشروط­له حق الزام مشروط­علیه به انجام شرط را نخواهد داشت؛ چرا که این گونه شروط یا با تحقق عقد محقق می­شوند و یا مورد تخلف واقع می­شوند . از این رو، قانونگذار در ماده­ی ۲۳۵ قانون مدنی اشعار می­دارد: ” هر گاه شرطی در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت

[۱]. حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۱،انتشارات اسماعیلیه،چ۲۲،۱۳۸۸،ص.۲۷۱؛ محمد جعفر جعفری لنگرودی، محشی قانون مدنی،انتشارات کتابخانه گنج دانش،چ۳،۱۳۸۷، ص. ۲۰۵٫

[۲]. جواد افتخاری، کلیات عقود و حقوق تعهدات،چ۱،تهران،انتشارات میزان، ص. ۲۲۳-۲۲۴٫

[۳]. A term may be either a condition, a warranty, or an in nominate term. Elizabet A. Martin, Dictionary of Law, P. 494. Chity on Contracts, V. 1, p. 591.

[۴]. Elizabet A. Martin, Dictionary of Law, p. 103. Chity on Contracts, V. 1, p. 595-596.

[۵]. نقل از مسعود انصاری و محمد علی طاهری، دانشنامه حقوق خصوصی،انتشارات مهراب فکر،۱۳۸۴، ج ۲، ص. ۱۱۲۷؛

[۶]. محقق داماد، قواعد فقه، ج ۲،انتشارات سمت،چ۶،۱۳۸۴، ص. ۳۵؛ عمید زنجانی، قواعد فقه، ج ۱، ص. ۴۰۰٫

[۷]. محقق داماد، قواعد فقه،ج. ۲،همان،  ص. ۳۵

[۸]. الشرط مایلزم من عوضه العزم و لا یلزم من وجوده الوجود؛ حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۱،همان، ص. ۲۷۲؛ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،انتشارات شرکت سهامی انتشار،چ۴ ،۱۳۸۳، ص. ۱۲۲؛ محقق داماد، قواعد فقه، ج ۲،همان، ص. ۳۵؛ مسعود انصاری و محمد علی طاهری، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۲،همان، ص. ۱۱۲۷؛ مهدی علامه، شروط باطل و تأثیر آن در عقود،انتشارات میزان،۱۳۸۵، ص. ۱۳٫

[۹]. نقل از  مسعود انصاری و محمد علی طاهری، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۲،همان ، ص. ۱۱۲۷٫

[۱۰]. حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۱،همان ، ص. ۲۷۲؛ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان ، ص. ۱۲۲؛ محقق داماد، قواعد فقه، ج. ۲،همان ، ص. ۳۶؛ مهدی شهیدی، شروط ضمن عقد،انتشارات مجد،۱۳۸۵، ص. ۱۷؛ محمد جعفر جعفری لنگرودی، وسیط در ترمینولوژی حقوق،انتشارات کنج دانش،چ۱۵ ،۱۳۹۰، ج ۲، ص. ۴۲۴٫

[۱۱]. حسین صفایی، قواعد عمومی قراردادها، انتشارات میزان، ۱۳۹۱، چ ۱۳، ص. ۱۸۵؛ مرتضی قاسم زاده، اصول قراردادها و تعهدات،انتشارات دادگستر،چ۱۴ ،۱۳۸۹، ص. ۱۳۰؛ عباس علی حیاتی، قواعد عمومی قراردادها،انتشارات میزان،۱۳۹۲، ص. ۳۱۹٫

[۱۲]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان ، ص. ۱۲۲؛ مهدی شهیدی، شروط ضمن عقد،همان، ص. ۱۸٫

[۱۳]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳، همان، ص. ۱۲۴؛ مرتضی قاسم زاده، اصول قراردادها و تعهدات، همان، ص. ۱۳۱٫

[۱۴]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۲،همان ،ص. ۱۲۴٫

[۱۵]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان ، ج. ۱۳۰

[۱۶]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان ، ص. ۱۳۱٫

[۱۷]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان ، ص. ۱۳۴-۱۳۵٫

[۱۸]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان ، ص. ۱۲۵٫

[۱۹]. نقل از مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، ج ۲،همان،، ص. ۵۴؛ مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد،همان، ص. ۴۸؛ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان،، ص. ۱۲۶٫

[۲۰]. “الشرط الثامن: أن یلتزم به فی متن العقد. فلو تواطیا علیه قبله لم یکف ذالک فی التزام المشروط به علی المشهور”؛ مرتضی انصاری، المکاسب، ج ۳، ص. ۵۵٫

.[۲۱] موسی خوانساری، منیه الصالب، ج ۲، ص. ۱۲۳ به بعد؛ حسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج ۳، ص. ۲۵۲ به بعد؛ محمد کاظم طباطبایی یزدی، حاشیه مکاسب، ج ۲، ص. ۱۱۸-۱۱۹؛ محمد حسن نجفی، جواهد الکلام، ج ۲۳؛ ص. ۱۹۸؛ احمد نراقی، عوائد الایام، ص. ۴۶؛ مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، ج ۲، ص. ۵۷؛ مهدی شهیدی؛ شرط ضمن عقد، ص. ۴۸٫

.[۲۲] ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان،ص. ۱۲۶؛ مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد، ص. ۵۰؛

[۲۳]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان،ص. ۱۲۵؛ مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد، ص. ۴۹-۵۰٫

[۲۴]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان، ص. ۱۲۵؛ مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد، ص. ۴۹-۵۰٫

[۲۵]. مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد، همان، ص. ۵۵٫

[۲۶]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج  ۳،همان ، ص. ۱۲۸-۱۲۹

[۲۷]. علی عباس حیاتی، قواعد عمومی قراردادها،همان، ص. ۳۲۳٫

[۲۸]. میر عبدالفتاح مراغه­ایی، العناوین، ج ۲، ص. ۲۸۱٫

[۲۹]. ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت،انتشارات میزان،چ۶، ۱۳۸۲، ص. ۲۵٫

[۳۰]. ناصر کاتوزیان، نظریه­ عمومی تعهدات،انتشارات میزان،چ۵، ۱۳۸۹، ص. ۶۶٫

[۳۱]. فی الشرط المأخوذ فی ضمن العقد الجائز و لا ریب أن الشرط حینئذ لا یکون لازما لان الوجه فی لزوم الشرط إن کان عموم دلیل العقود فلا ریب أن العقد الجائز خارج عنه بالدلیل …؛ میر عبدالفتاح مراغه­ایی، العناوین، ج ۳، ص. ۲۸۰٫

[۳۲]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج  ۳،همان ، ص. ۱۴۱٫

[۳۳]. با این حال باید توجه داشت در صورتی که علت بطلان شرط عدم وجود منفعت معقول برای شرط باشد، بطلان شرط نمی­تواند موجبی برای حق فسخ مشروط­له باشد؛ حتی اگر وی نسبت به بطلان شرط جاهل باشد؛ چرا که فسخ عقد مشروط اهرمی است برای جبران خسارت مشروط­له که از رهگذر عدم ایفای شرط برای وی به وجود آمده است و حال آنکه از رهگذر اجرای شرط هیچ منفعتی به مشروط­له نمی­رسد که از فوتش بخواهد ضرری بر وی وارد آید.

[۳۴]. هر گاه اجبار مشروط­علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.

[۳۵].  اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط­له باشد.